El fideicomiso en el desarrollo de emprendimientos inmobiliarios: clave para proyectos sólidos y confiables

Jean Jacques Bragard BRAGARD Abogados Las reciente solicitud de concurso de acreedores presentada por varias empresas del mismo grupo inmobiliario puso foco en la importancia de la elección de la estructura legal para este tipo de proyectos, disparador de esta columna. El uso de sociedades anónimas versus el uso de fideicomisos Es bastante frecuente ver la utilización de la sociedad anónima como vehículo legal donde se reúne y regulan todos los intereses de los participantes en un proyecto inmobiliario. ¿Ello está mal? Entiendo que no, claramente ha sido un instrumento que permitió el desarrollo de centenares de proyectos de real estate con éxito. Sin embargo, en mi opinión, el uso de sociedades anónimas es -a priori- más vulnerable si se usara el fideicomiso, al menos en alguna parte clave de su estructura, sea para la administración o como garantía. Esta herramienta puede usarse bajo diferentes modalidades, incluso tener todas ellas entremezcladas en un mismo proyecto, como ser el fideicomiso de administración, fideicomiso de inversión, de garantía, incluso el fideicomiso financiero usado en las inversiones que ingresan los fondos de pensión. En algunos casos aparece el fideicomiso de garantía con inmuebles, cuentas a cobrar y dinero. En otros nuclea a un pool de inversores que no solo aseguran el costo total de la obra sino que participan en el control. En otros directamente se construye desde el fideicomiso siendo un fideicomiso de construcción. Esto no significa que un desarrollo inmobiliario con un promotor experiente, una constructora solvente y de prestigio, y una buena comercializadora, junto al financiamiento asegurado (propio o de terceros), no pueda hacerse con una sociedad anónima sin ningún fideicomiso en su perímetro de actuación. Seguramente tenga un resultado excepcional, pero la razón -a mi criterio- obedece a que los agentes intervinientes le dan la viabilidad, son quienes logran el éxito del mismo y el vehículo legal elegido seguramente pasa a ser intrascendente o secundario. El “traje a medida” No todas las veces se cuenta con el “dream team” en un proyecto. Puede haber una buena idea, las mejores intenciones, gran ubicación, pero la inexperiencia, la formulación equivocada del negocio y algún evento inesperado hacen que sea necesario tener una buena carrocería que permita conducir adecuadamente frente a causas endógenas o exógenas que surgen. La sociedad anónima no logra, por su tipo de regulación legal, las cortapisas o mitigantes necesarios que sí logra él o varios fideicomisos combinados en un proyecto inmobiliario. El fideicomiso tiene la virtud de hacer nacer, por efecto de la ley, un patrimonio independiente de los agentes claves involucrados y que el patrimonio conformado por recursos económicos, tierras, acopio, estén afectados exclusivamente para el propósito establecido; es en definitiva un “traje a medida” y fundamentalmente, incorpora la existencia de un fiduciario que debería evita los conflictos de intereses que pueden existir si el promotor, constructor y comercializador es el mismo. Logra compartimientos segregados para que los fondos y materiales lleguen al lugar previsto (ya sea de proveedores, financistas o precios adelantados). En definitiva tiene una estructura bastante sólida. El fideicomiso no hace magia Más allá de las bondades del instrumento legal fideicomiso, debemos partir de una premisa clara: las estructuras jurídicas no logran el arte de la magia. A veces se oye como una suerte de remedio para todo problema o potencial problema la palabra fideicomiso. Si el proyecto tiene una muy mala constructora, un problema de modelo de negocio o se ve afectado por un shock externo macroeconómico, el o los fideicomisos difícilmente logren sus objetivos, pero sin duda será un gran mitigador de esos factores de riesgos. Obviamente que si el fiduciario no tiene una conducta profesional, rigurosa, despierta y adopta –a tiempo– las facultades que tiene, por más fideicomiso que se incorpore, difícil que se solucionen o se adviertan a tiempo las dificultades. En los fideicomisos las luces amarillas se deberían detectar rápido porque es el rol del Fiduciario alertarlo, por el pasa información privilegiada, puede tener los elementos para actuar. En las sociedades anónimas el directorio a veces juega con la esperanza de una solución que aparecerá pronto. Por ello la ley de concursos exige que los directores deben solicitar la protección legal dentro de los 30 días de que toma conocimiento de la situación compleja por la que atraviesa, difícil decisión cuando alguien piensa que su problema es zafral o se debe a situaciones exógenas. En cambio el fiduciario, a priori, no tiene esa subjetividad (o no debería tenerla), al contrario, debe ceñirse en forma estricta al encargo que recibió y que está escrito en las mandas del fideicomiso. Esto ayuda a que cuando aparecen las luces amarillas puede haber capacidad de reacción de un tercero antes que sea tarde, reestructurar sin asistir al concurso de acreedores, incluso desplazar a quienes corresponda alejar del proyecto. O sea aun con esos problemas o cisnes negros, en mi opinión la elección del Fideicomiso colabora en forma determinante en disminuir los riesgos que siempre tienen los proyectos. Pondrá el foco en el fiduciario y su pericia. La estructura del fideicomiso impone al Fiduciario desarrollar sus cometidos y cumplir las obligaciones impuestas por la ley y el negocio de fideicomiso, con la prudencia y diligencia del buen “empresario” de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. Características salientes de los fideicomisos Frente a la complejidad de proteger adecuadamente todos los intereses de las partes que participan colectivamente en un emprendimiento inmobiliario, el fideicomiso o los fideicomisos presentan como principales características, las siguientes: Flexibilidad y versatilidad Brinda la posibilidad de armar una estructura a la medida del desarrollo inmobiliario, incorporando a los distintos agentes intervinientes, los diferentes contratos que hacen al negocio, así como permite prever las contingencias que el negocio pueda sufrir. Puede adaptarse a una innumerable variedad de supuestos, vicisitudes, de modalidades de negocio diferentes y de partes con distintos intereses. Transparencia Permite que todo el proceso del negocio este previsto en el o los contratos de fideicomiso que sean parte de la estructura, y el Fiduciario –figura clave- se encuentra obligado a rendir cuentas a cada una de las partes involucradas en el proyecto, lo que otorga transparencia en el manejo de los bienes fideicomitidos al existir un tercero. El Fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de dicho patrimonio con la consecuencia de que no podrá disponer de él libremente sino conforme a lo que le impongan los fideicomitentes-inversores. Limita el conflicto de intereses Crea un patrimonio autónomo, de afectación, independiente del de los sujetos intervinientes. Esta circunstancia permite, asimismo, que los bienes fideicomitidos no puedan ser perseguidos por acreedores ajenos al negocio del fideicomiso, y garantiza que los aportes realizados solo sean utilizados para los fines del fideicomiso. Articulación armónica de los intereses de los distintos agentes Permite trasladar al Fiduciario todas las tareas necesarias para la realización del proyecto, desde la captación de aportes, la administración de los fondos, el control de los proveedores, la liberación de pagos contra avances, rendición de cuentas, entre otras. Reflexión final Ahora bien, el fideicomiso puede colaborar en que un proyecto inmobiliario tenga mejores bases para sortear las tormentas, pero no saneará los errores del plan de negocios ni tampoco de la elección de malos agentes. El fiduciario profesional y experiente es clave. Si el fiduciario del Fideicomiso es el propio desarrollista las bondades referidas tienden a desaparecer. Como mencionaba previamente, los fideicomisos no hacen magia.